Facebook Twitter Mail RSS kanál
Dnes je sobota 23. 3. 2019

Přeskočit navigaci

Nacházíte se zde: Zpravodajství » Svět vz24 » Sloupek odborníka » Analýza: Aplikace výjimky pro prodej a nákup reklamního času veřejnoprávního média

Analýza: Aplikace výjimky pro prodej a nákup reklamního času veřejnoprávního média

26. 5. 2013 Analýza: Aplikace výjimky pro prodej a nákup reklamního času veřejnoprávního média

Pohledem na aplikaci výjimky podle § 18 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách ve vztahu zadavatele, který je veřejnoprávním médiem a prodeje jeho reklamního času a ve vztahu zadavatele k jiným médiím a nákupu jejich vysílacího času pro potřeby zadavatele. Podkladem pro zpracování analýzy byl zákon č. 137/2000 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále „zákon“ nebo „ZVZ“), publikace JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách: komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2006, xiii, 760 s. ISBN 80-717-9479-1, Metodika zadávání veřejných zakázek, právní stav k 15. 7. 2012, Ministerstvo pro místní rozvoj, zákon č. 484/1991 Sb., o Českém rozhlasu, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 231/2001 Sb. o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů.

Předmětem úpravy zákona o veřejných zakázkách je podle § 1 úprava postupů při zadávání veřejných zakázek, soutěží o návrh, dohled nad dodržováním zákona o veřejných zakázkách a podmínky vedení a funkce seznamu kvalifikovaných dodavatelů a systému certifikovaných dodavatelů.                              

Pro určení právních předpisů, podle kterých se bude v konkrétním případě postupovat, je nezbytné správně kvalifikovat předmět a rozsah veřejné zakázky a druh zadavatele. 

Pro naši modelovou analýzu jsme si za veřejnoprávní médium jako příklad vybrali Český rozhlas, který je veřejným zadavatelem podle zákona ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), tedy jiná právnická osoba, pokud byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu a je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. Jako veřejný zadavatel je Český rozhlas v obecné rovině povinen zadávat veřejné zakázky v souladu se ZVZ.

Dále je nutné kvalifikovat předmět a rozsah veřejné zakázky. Obecně se při realizaci veřejných zakázek postupuje podle ustanovení zákona o veřejných zakázkách, který však ve vztahu ke zmiňovaným kritériím předmětu a rozsahu veřejné zakázky či případně též zadavatele nebo druhu zakázky stanoví výjimky ze své aplikovatelnosti. Ne vždy se proto pro veřejnou zakázku, zadávanou veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 ZVZ aplikují ustanovení ZVZ. Podle zákona o veřejných zakázkách lze výjimky z aplikovatelnosti zákona v zásadě klasifikovat v případě veřejného zadavatele do 3 skupin. Jedná se o výjimky podle § 18 ZVZ, tj. obecné výjimky, dále o výjimky pro zadávání podlimitních veřejných zakázek a výjimky pro zadávání veřejných zakázek malého rozsahu. Obecné výjimky představují zákonem taxativně vymezený okruh veřejných zakázek, při jejichž zadávaní není zadavatel povinen postupovat dle pravidel stanovených pro zadávání veřejných zakázek zákonem. V případě veřejných zakázek malého rozsahu je kterýkoliv zadavatel oprávněn využít zákonné výjimky a tyto veřejné zakázky je zadavatel oprávněn zadávat mimo režim zákona.[1]

Výjimka podle § 18 odst. 2 písm. d) ZVZ z aplikovatelnosti zákona o veřejných zakázkách

Podle § 18 odst. 2 písm. d) ZVZ není zadavatel povinen zadávat podle zákona o veřejných zakázkách veřejné zakázky, týkají-li se tyto veřejné zakázky nabývání, přípravě, výrobě nebo společné výrobě programového obsahu určeného pro vysílání nebo distribuci, a o veřejné zakázky týkající se vysílacího času.

Ve dvacátém pátém bodě odůvodnění směrnice 2004/18 je tato výjimka vysvětlena podrobněji následujícím způsobem: „Zadávání veřejných zakázek na určité audiovizuální služby v oblasti vysílání by mělo brát v úvahu význam kulturních a sociálních aspektů, což činí použití pravidel pro zadávání zakázek nevhodným. Z tohoto důvodu je třeba stanovit výjimku pro veřejné zakázky na služby, jejichž cílem je nákup, příprava, výroba nebo společná výroba hotových programů, a jiné přípravné [služby], jako jsou služby týkající se scénářů nebo uměleckých představení nezbytných pro výrobu programu, a pro zakázky týkající se vysílacích časů. Tato výjimka by se však neměla vztahovat na dodávku technického zařízení nezbytného pro výrobu, společnou výrobu či vysílání těchto programů. [...]".

Rozsudek Soudního dvora (čtvrtého senátu) ze dne 13. prosince 2007. Bayerischer Rundfunk a další proti GEWA - Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce dále upřesňuje, že pravidlům Společenství plně podléhají veřejné zakázky na služby, které nemají vztah k činnostem, které spadají pod plnění vlastního poslání veřejné služby veřejnoprávních vysílacích subjektů. „Dotčené ustanovení představující výjimku z hlavního cíle pravidel Společenství v oblasti zadávání veřejných zakázek, …(volný pohyb služeb a otevření se nenarušené a co nejširší možné hospodářské soutěži v členských státech, tedy z volného pohybu služeb a otevření se co nejširší možné hospodářské soutěži), musí být vykládáno restriktivně. Z působnosti směrnice 92/50 jsou tudíž vyloučeny pouze veřejné zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v čl. 1 písm. a) bodě iv) této směrnice. Naproti tomu pravidlům Společenství plně podléhají veřejné zakázky na služby, které nemají vztah k činnostem, které spadají pod plnění vlastního poslání veřejné služby veřejnoprávních vysílacích subjektů.“

Aplikace výjimky podle § 18 odst. 2 písm. d) ZVZ ve vztahu zadavatele a prodeje jeho reklamního času

Veřejná zakázka je charakterizována v § 7 ZVZ jako zakázka realizována na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejnou zakázkou se z ekonomického hlediska rozumí účelná alokace zdrojů, kterou zadavatel sleduje obvyklé ekonomicko-sociální cíle[2]. K odpovědi na zadaný úkol je dle našeho názoru zásadní posoudit, zda zadavatel vydává na prodej reklamního času (prostoru) nějaké finanční prostředky třetí osobě, resp. odměnu (provizi) specializované společnosti, tj. reklamní či mediální agentuře  dále jen „Agentura“. Prodej reklamního času je obchodní činností (pozn. sjednání obchodu za provizi), kterou nelze považovat za „veřejnou zakázku týkající se vysílacího času“ jak jí přisuzuje význam § 18 odst. 2, písm. d) ZVZ (viz výklad dále).

Pro úplnost lze zmínit situaci, kdyby zadavatel nevyužil za účelem prodeje reklamního času Agenturu. V takovém případě by zadavatel nevydal na prodej reklamního času žádné peněžní prostředky (provizi za obchodní činnost), a nejednalo by se ani o veřejnou zakázku, neboť tato činnost nesplňuje definici veřejné zakázky ve smyslu § 7 ZVZ. Prodej reklamního času je součástí vlastní podnikatelské činnosti Českého rozhlasu. Dle § 11 zákona č. 484/1991 Sb. je Český rozhlas oprávněn vykonávat za podmínek stanovených právními předpisy podnikatelskou činnost, která souvisí s předmětem jeho činnosti a která nesmí ohrozit jeho úkoly. Český rozhlas by v tomto případě byl povinen řídit se mj. zákonem č. 513/1991 Sb. obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Ve výše uvedeném případě by Český rozhlas nemusel postupovat dle zákona o veřejných zakázkách, resp. aplikace  výjimky dle § 18 odst. 2 písm. d) ZVZ by se nepoužila.

V případě, že by Český rozhlas neprodával reklamní čas (prostor) přímo, ale prostřednictvím Agentury, je povinen zadat tuto veřejnou zakázku v souladu se zákonem. Činnost Agentury je službou ve smyslu § 10 ZVZ, která musí být plně podřízena právnímu režimu zákona. Pokud by zadavatel vydával peněžní prostředky na úhradu odměny pro Agenturu byla by definice veřejné zakázky naplněna. Vzhledem k tomu, že předmětem takto zadané veřejné zakázky jsou de facto zprostředkovatelské služby, nelze aplikovat na tento případ výjimku ve smyslu § 18 odst. 2 písm. d) ZVZ. Výhodou tohoto postupu je spolupráce se specializovaným dodavatelem, který minimalizuje náklady spojené s prodejem reklamy.

Aplikace výjimky podle § 18 odst. 2 písm. d) ZVZ ve vztahu zadavatele k jiným médiím a nákupu jejich vysílacího času pro potřeby zadavatele

Nejprve je nutné určit, zda nákup vysílacího času spadá pod režim tohoto ustanovení. Dle § 18 odst. 2 písm. d) ZVZ se výjimka týká mj. veřejných zakázek týkajících se vysílacího času.  Dle našeho názoru je výjimka uplatnitelná pouze na zakázky spojené s tvorbou spotů, reklamy či programu pro vysílací čas apod. Do výjimky lze uplatňovat části předmětu veřejné zakázky, které souvisí s vlastní výrobou konkrétních spotů (reklamy) do vysílacího času médií. Na konkrétním případě lze ukázat možnou aplikaci zákona, např. Český rozhlas pověří Agenturu nákupem vysílacího času (spotu/reklamy) v jiném médiu a zároveň Agenturu pověří „kreativou“ a výrobou samotného reklamního sdělení. Na tuto „kreativní“ část zakázky lze uplatnit předmětnou výjimku (pozn. do celkového objemu veřejné zakázky by se tato část nezapočítávala).

V obecné rovině je však třeba zmínit, že na nákup reklamního sdělení, resp. reklamního prostoru/času lze uplatňovat i jiné části zákona, které upravují způsob zadávání veřejných zakázek v případě, že existuje jediný možný dodavatel na relevantním trhu pro zadavatelem požadovaný záměr (např. jednací řízení bez uveřejnění „JŘBU“).

Veřejný zadavatel je však v každém případě povinen dodržet zásady uvedené v § 6 ZVZ. Těmito zásadami jsou povinnost zadavatele při postupu podle zákona o veřejných zakázkách dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, podle § 6 odst. 2 ZVZ též zadavatel nesmí omezovat účast v zadávacím řízení vůči těm dodavatelům, kteří mají sídlo nebo místo podnikání v členském státě Evropské unie a ostatních státech, které mají s Českou republikou či Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelů z těchto států k zadávané veřejné zakázce. Výše uvedené tedy znamená, že např. požadavky zadavatele na kvalifikaci nesmějí znamenat libovůli zadavatele (tj. musí být v souladu se zákonem) a nesmějí být stanoveny v nepřiměřeném (neproporcionálním) rozsahu nad rámec předmětu veřejné zakázky.[3]

Postup mimo režim zákona o veřejných zakázkách však zadavatele nezbavuje povinnosti dodržovat postup v souladu s platnými právními předpisy, zejm. zák. č. 513/1991 Sb. obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, zák. č. 484/1991 Sb., o Českém rozhlasu, ve znění pozdějších předpisů a zák. č. 231/2001 Sb. o provozování rozhlasového a televizního vysílán, ve znění pozdějších předpisů.

Závěrem si proto výše uvedené dovolujeme shrnout tak, že v případě výše uvedených veřejných zakázek je nejprve nutné správně klasifikovat předmět (věcnou náplň) plnění  s ohledem na rozsah veřejné zakázky ve smyslu zákona o veřejných zakázkách, druh zadávacího řízení, na základě kterého má být uzavřena smlouva s dodavatelem, a to zejména ve vztahu na aplikaci výjimek podle ZVZ, na základě kterých by se výše uvedené veřejné zakázky realizovaly mimo režim zákona o veřejných zakázkách.  

Výše uvedené je právním názorem a nelze proto zcela vyloučit, že by orgán dohledu (Úřad pro ochranu hospodářské soutěže) či soud  (Krajský soud v Brně, Nejvyšší správní soud ČR) v této věci mohl zaujmout jiný právní názor.

Autor: JUDr. Jaroslav Bursík, advokát, AK BURSÍK



[1] Metodika zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a metodika zadávání zakázek financovaných ze zdrojů Evropské unie, vydaná Úřadem pro Ochranu hospodářské soutěže.

[2] JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách: komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2006, xiii, s. 77, ISBN 80-717-9479-1

[3] Jurčík, R. Základní principy zadávání veřejných zakázek. Daně a právo v praxi, 2000, č. 10, s. 12 

 

 


Zpět na přehled

Příspěvky

Žádné příspěvky

Přidat příspěvek

Maximální počet znaků pro zprávu je 1000. Napsáno znaků 0

Není povoleno vkládání HTML.

* Údaje označené hvězdičkou a tučně jsou povinné.

Zaokrouhlete a sečtěte (17.1 + 20.4) *